Die Spione und das Gesetz

Der Verfassungsschutz soll einer umfassenden Reform unterzogen werden, der BND hat sie gerade erst hinter sich. Weitere gesetzliche Regelungen und Kontrollinstanzen könnten bald folgen. Warum müssen Gesetze der Nachrichtendienste so oft geändert werden? Und wieso gibt es in Deutschland so wenig Interesse an Nachrichtendienstrecht?

Von Florian Flade

Tropische Fische zogen im Aquarium im Foyer des Berliner Hotels gemächlich ihre Kreise. In den Konferenzräumen nebenan drehte es sich Mitte Juni vor allem um eine Frage: Was dürfen Nachrichtendienste in Deutschland – und wo liegen die gesetzlichen Grenzen ihres Handels? Das Bundesministerium des Innern und das Bundeskanzleramt hatten eingeladen, zum 4. Symposium zum Recht der Nachrichtendienste. Gekommen waren zahlreiche Vertreter der deutschen Sicherheitsbehörden aus Bund und Ländern, aus den Ministerien, den parlamentarischen Kontrollorganen und der Rechtswissenschaft. 

Das diesjährige Symposium fand unter den Vorzeichen einer wohl bald anstehenden Reform des Verfassungsschutzrechts statt. Im April hatte das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung zum bayerischen Verfassungsschutzgesetz klar gemacht, dass einige Befugnisse des Inlandsgeheimdienstes zumindest teilweise verfassungswidrig sind und die gesetzlichen Grundlagen überarbeitet werden müssen. Das Urteil herbeigeführt hatte die Organisation Gesellschaft für Freiheitsrechte e.V. mit einer Klage, die darauf abzielte, grundsätzliche Aspekte der Arbeit des Verfassungsschutzes verfassungsrechtlich überprüfen zu lassen.

Die Entscheidung des Gerichts hat nun wohl weitreichende Folgen. Zwar ist das 2016 verabschiedete bayerische Verfassungsschutzgesetz das wohl schärfte in der Bundesrepublik – es enthält Befugnisse wie die Online-Durchsuchung und Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung, über die andere Verfassungsschutzbehörden nicht verfügen – allerdings wirkt sich das Karlsruher Urteil wohl nicht nur in Bayern, sondern bundesweit aus.

Denn die Richter üben auch Kritik an jenen Befugnissen, die auch andere Landesbehörden, das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) und auch den Militärischen Abschirmdienst (MAD) betreffen. So werden etwa strengere Regelungen und Kontrollmechanismen für Überwachungstätigkeiten wie Observationen verlangt, beim Einsatz von V-Personen oder auch bei der Datenübermittlung an die Polizei oder an ausländische Behörden.

Die Fachjuristen der Verfassungsschutzbehörden haben sich in den vergangenen Wochen mehrfach in einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe zusammengeschaltet und beraten, welchen Handlungsbedarf es nun gibt und welche Gesetzesänderungen notwendig sind, um dem Urteil aus Karlsruhe gerecht zu werden. Ein erstes Papier, mehr als 100 Seiten dick, wurde bereits erstellt. Noch im Herbst soll dann ein konkreter Vorschlag für eine erste Reform vorliegen.

Warum landen die Gesetze der Nachrichtendienste eigentlich immer wieder vor dem Bundesverfassungsgericht und werden dort für ungenügend und teils sogar verfassungswidrig befunden? Sind die Gesetze von BND, Verfassungsschutz und MAD handwerklich schlecht gemacht – oder ist eine stetige Anpassung und Nachjustierung angesichts sich verändernder Umstände nicht vollkommen normal? Und wieso ist bei den gesetzlichen Regelungen für die Dienste so oft Verbesserungsbedarf, wo es doch in den Behörden eigentlich nicht an Juristen mangelt?

Diejenigen, die nun eine umfassende Überprüfung der Sicherheitsgesetze fordern, fühlen sich durch die Gerichtsentscheidungen der vergangenen Jahre durchaus bestätigt. Denn mehrfach hat das Bundesverfassungsgericht die Nachrichtendienste in die Schranken gewiesen und den Gesetzgeber aufgefordert, nachzubessern. Das BND-Gesetz musste im Nachgang der NSA-Affäre gleich zwei Mal überarbeitet werden. Auch, weil die Verfassungsrichter es für ungenügend und zu unpräzise hielten. Nun ergeht es dem Verfassungsschutz ähnlich. Und damit wohl nicht genug. Weitere Klagen zu den Aktivitäten der Dienste sind noch anhängig.

Zudem möchte die Bundesregierung der Ampel-Koalition zahlreiche Befugnisse der Sicherheitsbehörden auf den Prüfstand stellen, angekündigt wurde eine „Überwachungsgesamtrechnung“ – auch wenn noch niemand so konkret sagen kann, was sich hinter diesem griffigen Terminus verbirgt. Im Mittelpunkt soll dabei stehen, die Arbeit auch der Nachrichtendienste zu „verrechtstaatlichen“ und in Einklang zu bringen mit Bürger- und Freiheitsrechten sowie dem Datenschutz.

Dazu gehört etwa die Frage, welche Dogmatik eigentlich beim Nachrichtendienstrecht herrscht – und wie genau sie sich vom Polizeirecht unterscheidet, mit dem die Gesetze der Dienste immer wieder auch von Gerichten verglichen werden. Was wiederum auch daran liegt, dass die beiden Bereiche sich immer weiter annähern. Nachrichtendienste sind zunehmend auch de facto bei der Gefahrenabwehr aktiv, die traditionell und auch gesetzlich eher Polizeisache ist.

Gleichzeitig agieren die Staatsschutzabteilungen der Polizei oftmals eher wie Nachrichtendienste. Sie sammeln Daten, die nicht unbedingt zur Verfolgung von Straftaten notwendig sind, sie führen Maßnahmen gegen Personen durch, die keine Straftaten begangen haben, aber denen solche zugetraut werden (Gefährder). Manche Beobachter sprechen gar von der „Vernachrichtendienstlichung der Polizei“. Hinzu kommt die Strafbarkeit, die im Zuge der Terrorismusbekämpfung durch neue Gesetze und Gesetzesänderungen immer weiter ins Vorfeld verlagert wurde.

Das Interesse der Rechtswissenschaft am Nachrichtendienstrecht könnte auch deshalb zunehmen, weil die Dienste selbst den akademischen Bereich mittlerweile ausbauen. Es gibt Studiengänge, die sich explizit an Nachrichtendienstler richten und juristische Aspekte beinhalten. Und es gibt beispielsweise beim Verfassungsschutz inzwischen ein Zentrum für Analyse und Forschung (ZAF), mit dem der akademische Austausch intensiviert werden soll.

Wie wichtig und notwendig ein solcher Austausch ist, hat auch das Symposium in Berlin vor wenigen Wochen erneut deutlich gemacht. So manche Kritik und Anregung aus dem akademischen Raum stieß dort auf Unverständnis bei den Vertretern der Nachrichtendienste. Die Diskrepanz zwischen Wissenschaftlern und Praktikern, sie scheint in diesem Bereich immer noch groß zu sein.

Erkennbar wurde dies beispielsweise beim Vortrag des Passauer Jura-Professor Tristan Barczak, der beim Symposium über die Befugnisse des Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) und des BND im In- und Ausland sprach, und über die Frage, wo welche Behörde eigentlich tätig werden dürfe und auf welcher Rechtsgrundlage dies überhaupt geschehe. In Barczaks Vortrag wurde deutlich, dass es an einigen Stellen wohl zumindest verwaltungsrechtlichen Nachholbedarf gibt.

Im Anschluss gab es Fragen aus dem Publikum – und auch Kritik. Vertreter des BND und des Kanzleramtes wiesen den Professor darauf hinwiesen, dass so manche seiner Ausführungen wenig mit der nachrichtendienstlichen Arbeitspraxis zutun hätten. So manches Problem oder gesetzliche Unklarheit, sei in Wahrheit gar keine. Und bei den Lösungsvorschlägen sei wohl viel mehr Theorie als Praxis ausschlaggebend.

Barczak reagierte darauf mit einer Bemerkung, die bei derartigen Diskussionen oft wie der berühmte Elefant im Raum steht: Ihm sei bewusst, dass er den „Finger in die Wunde“ lege. Er sei jedoch nun einmal Rechtswissenschaftler und beschreibe die Lage aus seiner Sicht. Und er habe den Eindruck, dass die Gesetze der Nachrichtendienste vor allem von Praktikern gemacht würden. Nach der Prämisse: Wir haben immer schon so gearbeitet. Und es muss eben möglich sein, so zu arbeiten, um den gesetzlichen Auftrag zu erfüllen.

Tatsächlich kann man durchaus den Eindruck gewinnen, dass die Legalisierung von nachrichtendienstlichem Handeln hierzulande der Praxis hinterherhinkt. Es wirkt, als habe man immer wieder nach einem passenden gesetzlichen Gerüst für die bereits stattfindende Handlungen der Dienste gesucht. Was wiederum die Frage aufwirft, wer hier eigentlich wem folgt: Das Recht der Praxis, oder die Praxis dem Recht?

Ein Erklärungsansatz dafür liegt vermutlich in der Vergangenheit. Was den Geheimdiensten hierzulande erlaubt ist, und was nicht, das war über Jahrzehnte oft schlichtweg Ermessenssache. Und zwar nicht unbedingt die eines Gerichts, sondern vielmehr der Behörden selbst oder der Fachaufsicht, sprich, der Regierung. Zahlreiche Aspekte der nachrichtendienstlichen Arbeit – von den Grundlagen bis in kleinste Details – waren jahrelang gesetzlich kaum geregelt. Oder aber so unklar gehalten, dass der Interpretationsspielraum entsprechend groß war. Was wiederum wohl nicht etwa einem Desinteresse an der Materie geschuldet war, sondern oftmals bewusst so gehalten wurde. Was nicht explizit verboten war, galt als erlaubt.

Das wohl bemerkenswerteste Beispiel dafür ist das BND-Gesetz, das erstaunlicherweise erst seit 1990 existiert, obwohl es den Dienst seit 1956 gibt. In der Bundesregierung herrschte jedoch viele Jahre die Haltung, die reine Aufgabenzuweisung sei ausreichende Rechtsgrundlage für den BND. Dessen Arbeit, so die damalige Überzeugung, betreffe ohnehin nur das Ausland und sei daher nicht grundrechtsrelevant.

Aufgabenzuweisung als Rechtsgrundlage – diese Haltung gab es tatsächlich noch bis vor kurzem. Als etwa die Grünen-Bundestagsfraktion vor einigen Jahren wissen wollte, auf welcher gesetzlichen Grundlage der BND eigentlich Spionagesoftware, sogenannte „Staatstrojaner“, einsetzt, lautete die Antwort der Bundesregierung schlicht: „Maßnahmen der Quellen-Telekommunikationsüberwachungen und/oder der Online-Durchsuchungen durch den Bundesnachrichtendienst würden gegebenenfalls auf Paragraf 1 Absatz 2 Gesetz über den Bundesnachrichtendienst (BNDG) gestützt werden.“

Der besagte Paragraph aber regelt keineswegs irgendwelche Details zu technischen Überwachungsmethoden oder Eingriffsbefugnissen. Dort heißt es lediglich: „Der Bundesnachrichtendienst sammelt zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, die erforderlichen Informationen und wertet sie aus.“ Oder anders ausgedrückt: Der BND soll eben spionieren, und deshalb darf er auch Spionage-Werkzeuge einsetzen.

Im Zuge der NSA-Affäre und dem anschließenden Bundestags-Untersuchungsausschuss wurde klar, dass der BND augenscheinlich bei seiner strategischen Fernmeldeaufklärung in einem gesetzlich erstaunlich ungeregelten und interpretationsfreudigen Bereich agiert hatte. Dazu gehörte etwa die sogenannte „Funktionsträger-Theorie“.

Nach Auffassung der damaligen BND-Leitung und des Kanzleramtes unterlagen deutsche Staatsangehörige nicht dem G10-Schutz, wenn sie aufgrund einer bestimmten, herausgehobenen Funktion in einer ausländischen Organisation oder Behörde in den Fokus des BND gerieten. Dann müsse der BND für eine Abhöraktion keine Genehmigung der G10-Kommission einholen, so die Meinung der Verantwortlichen, da es schließlich um die Aktivitäten der Organisation gehe und eben nicht um den deutschen Staatsbürger. Solche Zielpersonen seien somit keine „Grundrechtsträger“ und damit „zum Abschluss freigegeben“, so ein Ex-BND-Jurist im NSA-Untersuchungsausschuss.

Auch war man im BND überzeugt, dass Überwachungsaktionen gegen Ausländer im Ausland keiner Genehmigungspflicht durch eine unabhängige Kontrollinstanz bedürfen, da diese Zielpersonen angeblich nicht durch das deutsche Grundgesetz geschützt seien. Dies gelte insbesondere beim Abgreifen von Satellitenkommunikation aus Krisengebieten wie Afghanistan oder Irak. Im BND sprach man von der sogenannten „Weltraumtheorie“.

In Karlsruhe aber sah man das anders. Nach einer Klage der Organisation Reporter ohne Grenzen entschied das Bundesverfassungsgericht im Mai 2020, dass bei der Ausland-Ausland-Aufklärung sehr wohl das deutsche Grundgesetz zu berücksichtigen sei. Deutsche Staatsgewalt sei an das Grundgesetz gebunden, „unabhängig davon, an welchem Ort, gegenüber wem und in welcher Form“ sie ausgeübt werde, so die Richter des Ersten Senats.

In einer 140 Seiten langen Entscheidung machten sie deutlich, dass die bisherige Praxis der strategischen Fernmeldeaufklärung neu geregelt werden müsse, und einer unabhängigen Kontrolle bedürfe. Zudem sei die Kommunikation bestimmter Berufsgruppen, etwa Journalisten oder von Anwälten, besonders zu schützen und müsse daher gelöscht werden, falls sie vom BND erfasst werde.

Das Gericht regte an, eine unabhängige Kontrollinstanz zu schaffen, um künftig die strategische Fernmeldeaufklärung des BND besser zu überwachen. Mittlerweile wurde das BND-Gesetz – erneut – reformiert, und eine solche Institution geschaffen, der Unabhängige Kontrollrat (UKRat). Ein Gremium aus Richterinnen und Richtern agiert nun seit dem 01. Januar 2022 als oberste Bundesbehörde und wacht unter Vorsitz des Verfassungsrichters Josef Hoch über die technische Aufklärungsarbeit des BND. Der Rat ist in die ehemalige Liegenschaft des BND in Berlin-Lichterfelde West gezogen und hat bereits einen ersten Zwischenbericht zu seiner Tätigkeit erstellt.

Das BND-Gesetz hat seit der NSA-Affäre bereits zwei Reformen durchlaufen. Beim Verfassungsschutz steht eine umfassende Reform wohl zeitnah an. Für den Inlandsdienst könnte es demnächst ebenfalls eine unabhängige Kontrollinstanz geben, die Überwachungsmaßnahmen und das Anwerben und Einsetzen von V-Personen kontrolliert. Hinzu kommen noch Gerichtsentscheidungen, die noch ausstehen und die Arbeit der Nachrichtendienste ebenfalls beeinflussen können.

Das Verwaltungsgericht Köln soll beispielsweise darüber entscheiden, ob deutsche Verfassungsschützer im Ausland tätig werden dürfen. Es geht bei dieser Klage, die von Menschenrechtsanwälten von Equal Rights Beyond Borders angestrengt wurde, darum, dass das Bundesamt für Verfassungsschutz in der Vergangenheit potenzielle Asylbewerber in sogenannten Sicherheitsgesprächen im Ausland befragt hat. Die Verfassungsschützer waren dafür nach Griechenland, Malta und auch Niger gereist, um Personen zu befragen, die bekundet hatten, einen Asylantrag in Deutschland stellen zu wollen.

Die Auslandsaktivitäten des Verfassungsschutzes beschäftigen außerdem auch das Bundesverfassungsgericht. Der FDP-Bundestagsabgeordnete Konstantin Kuhle hat eine entsprechende Klage eingereicht. Er will wissen, was der Verfassungsschutz im Ausland so treibt und ob dies verfassungskonform abläuft.

Spannend könnte außerdem die neue Verfassungsbeschwerde der Gesellschaft für Freiheitsrechte gegen das G10-Gesetz werden. Die Bürgerrechtsorganisation kritisiert, dass das Gesetz „zur Anpassung des Verfassungsschutzrechts“ allen deutschen Nachrichtendiensten grundsätzlich den Einsatz von Spionagesoftware („Staatstrojaner“) erlaubt. Dadurch werde massiv in Grundrechte eingegriffen, es fehle an ausreichenden Hürden und Kontrollen für den Einsatz solcher Mittel, so die GFF. Ein Staatstrojaner-Einsatz widerspreche zudem der Schutzpflicht des Staates im IT-Bereich, da die eingesetzte Software meist durch das Ausnutzen (und Offenhalten) von IT-Schwachstellen funktioniere.

Für Diskussionen zwischen der Rechtswissenschaft und den nachrichtendienstlichen Praktikern dürften zudem die Pläne der Ampel-Koalition sorgen, gesetzliche Grundlagen für Austauschplattformen der Sicherheitsbehörden zu schaffen, die sich in den vergangenen Jahren etabliert haben. Wie das Geneinsame Terrorismusabwehrzentnrum (GTAZ) etwa. „Wir schaffen (…) für die gemeinsamen Zentren (GTAZ etc.) gesetzliche Grundlagen, legen die Verantwortlichkeiten klarer fest und garantieren die lückenlose Kontrolle durch Parlamente und Datenschutzaufsichtsbehörden“, heißt es im Koalitionsvertrag der Bundesregierung.

Bislang haben die Zentren, in denen Vertreter aus Bund und Ländern, von Nachrichtendiensten, Polizei und Staatsanwaltschaften sich über die Gefahren von politisch-motivierter Kriminalität ausgetauscht haben, ohne eigene Gesetze. Darin lag, so sagen diejenigen, die bei der Entstehung des GTAZ dabei waren, schließlich auch der Kunstgriff: Informationen sollen trotz Trennungsgebot schnell und unkomplizierter zwischen Behörden fließen. Ohne komplexe Übermittlungsverfahren. Dies könnte sich nun ändern. So manchem Behördenvertreter graut es davor, dass mit neuer Gesetzgebung künftig bestimmte Informationen nicht mehr so einfach ausgetauscht werden könnten.

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